Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk: forse ontnemingsvordering van tafel | Cleerdin & Hamer Advocaten

Voordeel door witwassen?

26 februari 2021

Witwaszaken met daaraan gekoppeld een ontnemingsprocedure zijn aan de orde van de dag. Er is wel eens gezegd dat het strafbaar stellen van witwassen als belangrijke nevenfunctie, of zelfs primaire raison d’être, heeft de ontneming van de opbrengsten van misdrijven makkelijker te maken. Zo kan bij een veroordeling wegens witwassen ook ontnomen worden op grond van het in 2011 ingrijpend gewijzigde derde lid van artikel 36e Sr. Het hoeft dan alleen aannemelijk te zijn dat óf dat witwassen óf andere strafbare feiten ‘op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen’. In beginsel mag de rechter er daarbij van uitgaan dat uitgaven die zijn gedaan of voorwerpen die aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren in de periode tot 6 jaar voorafgaand aan het witwassen, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen. Dat is alleen anders als de veroordeelde aannemelijk kan maken dat er een legale herkomst was.

Ontnemen bij witwassen
Hoewel de mogelijkheden om te ontnemen bij witwassen ruim zijn, komt het toch ook nog regelmatig voor dat de Hoge Raad moet ingrijpen als er na een veroordeling van witwassen is ontnomen. Dat gebeurt voornamelijk in gevallen waarin het Openbaar Ministerie de ontnemingsvordering baseert op de veroordeling wegens dat witwassen. In die gevallen is in de ontnemingsrapportage niet zozeer een berekening van het voordeel opgenomen, maar wordt gesteld dat het witgewassen bedrag één op één ontnomen moet worden. De witwasser beschikt namelijk over geld of goederen die een illegale herkomst hebben.

De veroordeling kán wel als grondslag gelden – op grond van het tweede lid van artikel 36e Sr kan het voordeel worden ontnomen dat de veroordeelde heeft verkregen ‘door middel van of uit de baten van’ het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld – alleen het gelijkstellen van het ontnemingsbedrag aan het witwasbedrag is problematisch. De Hoge Raad heeft daaromtrent al meerdere keren overwogen dat de opvatting dat het in de strafzaak bewezenverklaarde bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel vormt alleen al doordat het voorwerp was van het bewezenverklaarde witwassen, onjuist is (sinds HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293). Door de witwashandeling moet de veroordeelde over méér vermogen zijn gaan beschikken dan het witwasvoorwerp (het geldbedrag dat iemand had verworven of voorhanden had). Desondanks baseren ook rechters het opleggen van een forse betalingsverplichting aan de veroordeelde nog wel eens op (nagenoeg) alleen die opvatting. Het bedrag dat is witgewassen is ook het daardoor verkregen voordeel, is dan kennelijk de gedachte. Een berekening van het wel daadwerkelijk door het witwassen verkregen voordeel blijft uit.

Wederrechtelijk verkregen voordeel
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet echter door de rechter wel begrijpelijk worden gemotiveerd. Op 2 en 9 februari 2021 heeft de Hoge Raad weer twee ontnemingsuitspraken vernietigd, beide van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In de eerste was de verdachte veroordeeld wegens het witwassen van €212.790,- en ook het voordeel werd op dat gehele bedrag geschat. Het Hof vond aannemelijk dat de veroordeelde uit dat geldbedrag voordeel had genoten, aangezien hij daar vrijelijk over had kunnen beschikken (ECLI:NL:HR:2021:155). Die motivering was onvoldoende. In de tweede zaak had het Hof gemotiveerd dat de witwashandeling ‘omzetten’ in dit geval de (privé)besteding van het witwasbedrag was en de veroordeelde daarvan profijt had gehad. Maar een motivering hoe de veroordeelde daardoor over méér vermogen was komen te beschikken ontbrak. Daarmee is nogmaals bevestigd: het geldbedrag dat het voorwerp van witwassen is, is niet het door dat witwassen wederrechtelijk verkregen voordeel.