Instemming verslechtering arbeidsvoorwaarden

11 februari 2019

Door: Bianca Hampsink

Wanneer is sprake van instemming van de werknemer met een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden?

Het komt met enige regelmaat voor dat een werkgever een voorstel doet aan haar werknemer(s) tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Dit betreft bijvoorbeeld een wijziging in het loon of een wijziging in functie(taken). Een wijziging in de arbeidsvoorwaarden kan (natuurlijk) plaatsvinden als beide partijen hiermee instemmen.

Welbewuste instemming bij verslechtering arbeidsvoorwaarden

Een werkgever mag er niet zomaar op vertrouwen dat een werknemer met een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd. Er gelden in dat geval strenge regels. Een werkgever mag er slechts op vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met een voor hem nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden als:

1) de werknemer duidelijkheid is verschaft over de inhoud van de wijziging en

2) op basis van verklaringen of gedragingen van de werknemer een welbewuste instemming met die wijziging mag worden aangenomen (HR 12 februari 2010 ECLI:NL:HR:2010:BK3570).

De werknemer moet dus “welbewust” instemmen met een verslechtering in zijn arbeidsvoorwaarden. Het enkele niet reageren op een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, betekent niet dat een werknemer hiermee heeft ingestemd (HR 23 april 2010 ECLI:NL:HR:2010:BL5262).

Hof Amsterdam – instemming andere functie met salarisverlaging

Het Hof Amsterdam kreeg in 2017 de vraag voorgelegd of een werknemer welbewust had ingestemd met plaatsing in een andere functie met bijbehorende salarisverlaging. Kort gezegd ging het in het in deze zaak om het volgende.

De werknemer is werkzaam bij Bogra, een producent en leverancier van uitvaartkisten, urnen en aanverwante artikelen. Bogra voerde een reorganisatie door waarbij enkele functies kwamen te vervallen. Aan de resterende werknemers die van een hogere functie naar een lagere functie waren gegaan, werd een salarisverlaging voorgesteld volgens een “ruime afbouwregeling”.

De werknemer in deze zaak had een salaris EUR 3.464,67 bruto per maand. Binnen het nieuwe salarishuis kreeg hij de functie van Gespecialiseerd productiemedewerker D. De maximale beloning voor die functie bedroeg EUR 2.381,99 bruto. Bogra stelde voor dat het basissalaris van de werknemer EUR 2.381,99 zou gaan bedragen met een persoonlijke toeslag van EUR 200,–. De resterende EUR 871,67 zou over een periode van twee jaar worden afgebouwd. Een aanzienlijke salarisverlaging.

Vergelijkbaar voorstel

Twintig werknemers hadden met een vergelijkbaar voorstel ingestemd. Zes werknemers, waaronder de werknemer in deze zaak, hebben Bogra kenbaar gemaakt niet akkoord te gaan met de wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, bestaande uit het toekennen van een andere functie en verlaging van het loon. Bogra heeft de wijzigingen – ondanks de bezwaren – eenzijdig doorgevoerd.

De werknemer is de andere functie hierna “onder protest” gaan uitoefenen. Hij is wel een procedure gestart en heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de eenzijdige wijziging van zijn functie en de salarisverlaging niet rechtsgeldig zijn. De kantonrechter heeft de werknemer in het gelijk gesteld. Het Hof heeft de vorderingen van de werknemer in haar uitspraak van 25 juni 2017 afgewezen(Gerechtshof Amsterdam 25 juni 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:3050). Het Hof overwoog dat de werknemer na de reorganisatie feitelijk de functie is gaan vervullen daarmee de functie, met bijbehorende salarisverlaging, heeft aanvaard.

Hoge Raad – geen sprake van welbewuste instemming bij het verrichten van de nieuwe werkzaamheden

De werknemer was het hiermee niet eens. Hij stelde zich bij de Hoge Raad op het standpunt dat het feitelijk gaan verrichten van andere werkzaamheden onvoldoende is om aan te nemen dat hij deze functie met een daaraan verbonden lager loon heeft aanvaard.

De Hoge Raad volgt in de uitspraak van 23 november 2018 de werknemer in zijn betoog (Hoge Raad 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2172). Hij verwijst naar zijn eerdere uitspraak waarin is overwogen dat bij een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden sprake moet zijn van “welbewuste instemming” door de werknemer.Het enkele feit dat de werknemer de bij die functie behorende werkzaamheden is gaan verrichten is onvoldoende voor ‘welbewuste instemming’. Daarbij is van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de bedongen arbeid te verrichten. Hij loopt immers het risico dat het niet verrichten van opgedragen werkzaamheden als werkweigering wordt aangemerkt. Hier komt nog bij dat werknemer jegens Bogra uitdrukkelijk heeft verklaard niet in te stemmen met de indeling in de andere functie met het lagere loon. Van welbewuste instemming is in deze zaak dan ook geen sprake.

Conclusie

Een werknemer kan vaak niet anders dan de opgedragen werkzaamheden toch uitvoeren. Bij (werk)weigering kan de werkgever immers niet alleen tot stopzetting van het loon overgaan, maar kan dit zelfs leiden tot ontslag. Een praktische oplossing is dan ook om “onder protest” de gewijzigde functie met een lager loon te gaan vervullen. De werknemer kan vervolgens de vraag aan de rechter voorleggen of sprake is van een geoorloofde wijziging in de arbeidsvoorwaarden. De Hoge Raad heeft in de uitspraak van 23 november 2018 in ieder geval bevestigd dat het enkele vervullen van de nieuwe functie niet betekent dat de werknemer ‘welbewust’ heeft ingestemd met een wijziging in zijn arbeidsvoorwaarden.