OM was wettelijk verplicht om Dubai-observatie te melden

29 oktober 2020

Het verhaal van de ‘Dubai-observatie’ is inmiddels bekend: het OM observeerde twee advocaten tot in Dubai, in de hoop via hen een voortvluchtige verdachte te arresteren. Deze opsporingsactie kwam pas aan het licht toen het Algemeen Dagblad erover publiceerde, in de betreffende strafdossiers stond er niets over de operatie vermeld. Mag dat wel?

Ja, zo schrijft minister Grapperhaus vorige week in een brief aan de Tweede Kamer. Het OM maakt bij het samenstellen van het procesdossier een selectie van alle relevante stukken voor de behandeling van een strafzaak. Bij de Dubai-observatie is geen direct bewijs verkregen en zijn er geen bijzondere opsporingsbevoegdheden ingezet, dus hoefde de actie niet in het dossier te worden vermeld. Bovendien heeft de verdediging de mogelijkheid om de niet-gevoegde stukken te bestuderen. Wanneer de verdediging meent dat daar toch relevante documenten tussen zitten, kunnen deze alsnog aan het procesdossier worden toegevoegd: “Het is dus niet zo dat deze stukken als zodanig zijn onttrokken aan het toezicht van de rechter.”

De minister stelt dat er op die manier een effectief en waterdicht systeem bestaat van rechterlijke controle op de samenstelling het procesdossier en de inzet van opsporingsmiddelen, zoals bijvoorbeeld de Dubai-observatie. De praktijk is weerbarstiger.

Catch 22

Zonder aantoonbare aanleiding wordt het de verdediging namelijk verboden om niet-gevoegde stukken te bestuderen. De rechter vraagt de verdediging eerst te onderbouwen dat deze stukken bestaan, waar ze op zien en waarom ze relevant zijn. Kan de verdediging dat niet, dan wordt het verzoek gekwalificeerd als ‘fishing expedition’, het ongefundeerd vissen naar mogelijk ingezet onderzoek, en wordt er geen inzage verleend.

Het is een catch 22-situatie: zonder kennis over de inhoud van de stukken geen inzage, maar zonder inzage in de stukken, geen kennis van de inhoud. Zo blijft een actie als de Dubai-observatie buiten zicht van rechter en verdediging. Het is een geheime operatie, tot het in de krant staat. Dan is het voor de verdediging plots mogelijk verzoeken te onderbouwen en ziet ook de rechtbank de relevantie van nader onderzoek naar deze opsporingsmethode. De brand wordt geblust, maar er worden geen rookmelders opgehangen. Zonder krantenartikel was de Dubai-observatie geheim gebleven, en dus wel degelijk onttrokken aan het toezicht van de rechter.

Wettelijke verplichting

De wetgever heeft dit probleem voorzien en middels een wettelijke bepaling ondervangen. Op het OM rust ex art. 3 van het ‘Besluit processtukken in strafzaken’ de verplichting om in zware zaken een overzichtsverslag van alle in het onderzoek ingezette opsporingsacties aan het dossier toe te voegen. Uit de wetgeschiedenis blijkt zonneklaar dat het artikel is bedoeld om controle op het opsporingsonderzoek mogelijk te maken. Om beter zich te krijgen op de keuzes die zijn gemaakt, en de wijze waarop het procesdossier is samengesteld. Dit overzicht “kan […] houvast bieden voor een nadere ordening en de nodige duidelijkheid verschaffen over hetgeen gedurende het opsporingsonderzoek is geschied.”

Het verslag dient als de doos bij een legpuzzel: het biedt zicht op het totaalplaatje van het opsporingsonderzoek en vermeldt uit hoeveel stukjes de puzzel in zijn geheel bestaat. Slechts de stukjes die volgens het OM relevant zijn worden aan het procesdossier toegevoegd, ter zitting wordt daarom nooit de volledige puzzel gelegd.

Ook wanneer de Dubai-observatie volgens het OM niet relevant was voor de strafzaak, had deze actie in het overzichtsverslag moeten worden vermeld. Op de doos zichtbaar moeten zijn.

Er is echter nooit een overzichtsverslag aan het procesdossier toegevoegd in deze zaak. En dat is geen toeval: het verslag wordt in geen enkele zaak aan het procesdossier toegevoegd. Het OM komt de wettelijke verplichting daartoe structureel niet na. Zo ontbreekt er een cruciale bron van informatie, blijft de catch-22 in stand en wordt het wettelijk systeem van toezicht ondergraven. De rechter laat het openbaar ministerie op dit punt begaan. Er zijn geen uitspraken waarbij de rechter het OM opdraagt het overzichtsverslag aan het dossier toe te voegen, de (enkele) verdedigingsverzoeken daartoe zijn afgewezen. Controle op de opsporing lijkt momenteel geen prioriteit binnen de rechtspraak.

Controle illusie

In zijn brief aan de Tweede Kamer rept minister Grapperhaus met geen woord over deze lacune. Als de minister daadwerkelijk meent dat het huidige stelsel voldoende waarborgen bevat voor de rechterlijke toetsing van de inzet van opsporingsbevoegdheden, dan mag op zijn minst verwacht worden dat het OM binnen datzelfde stelsel de wet naleeft.

Zolang het OM structureel weigert deze wettelijke verplichting na te komen en rechtbanken dit accepteren, wordt er nooit volledig zicht geboden op het verloop van het opsporingsonderzoek. Dan is effectieve rechterlijke controle een illusie, en dan blijft de rechtspraak voor dat deel van de waarheidsvinding van de krant afhankelijk. Dat is niet alleen problematisch, maar ook in strijd met de wet.

Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op de website van het Advocatenblad.