Mensenrechten onvoldoende geborgd wetsvoorstel Testen bij vertrek

4 augustus 2023

Door: Femke Zeven

Mensenrechten onvoldoende geborgd in het wetsvoorstel Testen bij vertrek

Op 13 april 2023 is de internetconsultatie voor de Wet testen bij vertrek opengesteld voor reacties. De aanleiding voor dit wetsvoorstel is de COVID-19 pandemie, waardoor meerdere landen als voorwaarde voor het inreizen van terugkerende migranten en/of asielzoekers een negatief testbewijs vereis(t)en. De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid wil zich met de wetswijziging voorbereiden op een eventuele, volgende pandemie. Hierbij heeft de staatssecretaris echter te weinig rekening gehouden met mensen- en grondrechten, namelijk het recht op lichamelijke integriteit (het zelfbeschikkingsrecht) en het recht op privacy, als vastgelegd in artikel 11 van de Grondwet, artikelen 3 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Hiermee is het wetsvoorstel strijdig met Nederlands- en Europees recht, en moet het worden aangepast voordat dit verder kan worden behandeld, of moet het worden ingetrokken.

Noodzaak aanpassingen wetsvoorstel

De noodzaak voor aanpassingen aan het wetsvoorstel blijkt ook uit de recente adviezen van de Adviesraad voor Migratie en de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KPMG). De Adviesraad benadrukt dat bij dergelijke, ingrijpende gedwongen medische onderzoeken een afzonderlijke proportionaliteitstoets noodzakelijk is en dat de toegang tot de rechter beter moet worden geborgd. De KNMG zegt dat artsen niet zullen meewerken, omdat (ook wettelijk) niet van hen mag worden vereist dat ze meewerken aan gedwongen, medisch onderzoek.

Mensenrechtentoets is verplicht bij nieuwe wetgeving

De regering, en dus ook de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, is verplicht om nieuwe wetgeving- en beleid te toetsen aan mensen- en grondrechten. Bij het opstellen van de Wet testen bij vertrek blijkt deze toets minimaal te zijn gedaan, te minimaal. Het recht op lichamelijke integriteit, en het recht op privacy mogen worden ingeperkt, maar alleen als dit dringend noodzakelijk is voor een legitiem doel en het middel proportioneel en geschikt is om het doel in een individueel geval te bereiken. Of dat zo is, moet dus per geval en per mensenrecht apart worden beoordeeld, en is afhankelijk van de (epidemiologische) situatie en de effectiviteit van andere, minder ingrijpende maatregelen op een bepaald moment.

In strijd met de AVG en het EVRM

Allereerst het recht op privacy: het is nu onduidelijk hoe degene die getest wordt toestemming geeft voor het delen van medische gegevens, en hoe deze gegevens worden opgeslagen. Dit is in strijd met het recht op privacy en dus met de AVG en het EVRM. Ook komt de rol van de betrokken arts op spanning te staan. Op het gebied van privacy, maar ook omdat artsen gehouden zijn aan tuchtrechtelijke gedragsregels, zoals het beroepsgeheim. Ook moet een arts altijd het belang van diens patiënt voorop stellen. Hiermee is het recht op privacy, maar dus ook het tuchtrecht, in het huidige wetsvoorstel onvoldoende gewaarborgd.

Inbreuk op lichamelijke integriteit

Ten tweede concludeert de staatssecretaris te gemakkelijk dat met deze wetswijziging de inbreuk op de lichamelijke integriteit, wat een PCR-test in het lichaam inhoudt, gelegitimeerd is. Een inbreuk hiervan is namelijk alleen mogelijk als deze bij wet is voorzien en als de inbreuk met het oog op het doel, namelijk de uitzetting van migranten, proportioneel én noodzakelijk zou zijn. Dit is een zware toets, omdat een overheid zich niet zomaar mag bemoeien met wat er met mensen hun lijven gebeurt. De uitvoerbaarheid van het terugkeerbeleid wordt in het wetsvoorstel tegenover het belang van het waarborgen van grond- en mensenrechten van migranten gesteld. Gezien de verregaande inbreuk van een onderzoek in het lichaam had de staatssecretaris deze toets goed moeten uitvoeren en moeten motiveren, met het ook op artikelen 3 en 8 EVRM. De inbreuk op de lichamelijke integriteit wordt in het wetsvoorstel echter nauwelijks gemotiveerd.

PCR-test, inbreuk op privacy

Het afnemen van een medische test waarbij bloed en/of speeksel wordt afgenomen, zoals de PCR-test, vormt ook automatisch een inbreuk op het recht op privacy, zo blijkt uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Deze inbreuk kan dus niet zomaar door een overheid worden gemaakt, zonder dat hier stevige redenen voor zijn, voor een individueel geval. Dit is echter wel wat de staatssecretaris nu voorstelt en dat is strijdig met het recht op privacy.

Rechten van het kind

Ten derde laat de staatssecretaris na om de rechten van kinderen te betrekken bij het wetsvoorstel, want ook kinderen worden uitgezet uit Nederland. Minderjarigen worden extra beschermd onder nationale wetgeving, het EVRM en onder het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK), maar er blijkt niet uit het wetsvoorstel dat hiermee rekening gehouden is.

Betere toegang tot rechter

Tot slot is betere toegang tot de rechter bij dergelijke inbreuken op grondrechten, bij medische onderzoek als dit, hoog nodig. Hiermee sluit ik me aan bij bovengenoemd advies van de Adviesraad voor Migratie. Het inrichten van betere rechtsbescherming is noodzakelijk, voordat het wetsvoorstel verder kan worden behandeld.

Wet Testen bij vertrek

Helaas is er dus geen juiste mensenrechtentoets gedaan bij de wet Testen bij vertrek, die daarmee strijdig is met mensen- en grondrechten. Een heroverweging van, en een aanvulling op het huidige wetsvoorstel is dus noodzakelijk. Voorzichtigheid is namelijk geboden bij het creëren van bevoegdheden waarbij overheidsorganen invasieve medische testen onder dwang mogen afnemen. Dit mag geen glijdende schaal worden, waarbij de fundamentele rechten van mensen in Nederland onder druk komen te staan. De risico’s hiervan hebben zich in het verleden te vaak kenbaar gemaakt. De staatssecretaris dient met dit wetsvoorstel dus uiterst zorgvuldig om te gaan en dit stevig te motiveren, of er anders van af te zien.

De volledige reactie van mr. Femke Zeven is hier te lezen: https://www.internetconsultatie.nl/vreemdelingenrecht/reactie/eb1c7531-ff42-4e4f-857c-a610f0b337ce

Mocht u naar aanleiding van deze blog vragen of opmerkingen hebben, kunt u contact opnemen met mr. Femke Zeven.