Het besmettingsgevaar en de voorlopige hechtenis

2 april 2020

Door: Patrick van der Meij

Er is veel af te dingen op de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis. Het wettelijk systeem kent veel voorwaarden en nuances die ten onrechte de indruk wekken dat een verdachte niet zomaar in voorlopige hechtenis wordt genomen of gehouden. De beslissingen van de raadkamer gevangenhouding en de zogenoemde pro forma rechtbank die het voortduren van de gevangenhouding toetst als het onderzoek nog loopt en de zaak nog niet inhoudelijk kan worden behandeld, wijzen anders uit.

De kritiek is niet mals en richt zich op vrijwel alle onderdelen en fasen van het geding en de wijze waarop de voorlopige hechtenis ten uitvoer wordt gelegd binnen de gevangenismuren. Officieel kan de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis de toets van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens misschien doorstaan, maar ook daarop wordt sinds jaar en dag veel afgedongen. Daar veranderen de voornemens vanuit de rechterlijke macht om ‘het beter te doen’, zoals beter te motiveren waarom iemand vast moet blijven zitten, ook niet veel aan. Hoe vaak daarop ook wordt aangedrongen, zelfs vanuit de Tweede Kamer.

Weggegooid geld

In verschillende onderzoeken, waaronder die van de Universiteit Leiden en van het College voor de Rechten van de Mens, wordt gesteld dat Nederland in internationaal perspectief zeer veel verdachten in voorlopige hechtenis heeft zitten.

Onderzoek van de Algemene Rekenkamer lijkt enigszins het beeld te nuanceren dat Nederland in Europees perspectief koploper zou zijn, maar dan alleen omdat het lastig is de cijfers van de verschillende landen daadwerkelijk te vergelijken. De uitkomst van het onderzoek (‘we kunnen er eigenlijk niet veel over zeggen’) logenstraft niet dat het aantal voorlopige gehechten in Nederland wel degelijk hoog is.

Dit staat in schril contrast met het bedrag aan schadevergoedingen dat wordt uitgekeerd aan verdachten die achteraf bezien ten onrechte in voorlopige hechtenis hebben gezeten. Dit bedrag is voor de periode tussen 2010 en 2016 jaarlijks gemiddeld 9,9 miljoen euro bij meer dan 5.000 individuele verzoeken. Aangezien de schadevergoeding voor een dag onterecht zitten op het politiebureau € 105,- bedraagt en het onterecht zitten in de gevangenis € 80,- oplevert, leert een simpele rekensom ons dat over die periode gemiddeld per jaar tegen de 120.000 dagen onterecht in gevangenschap zijn doorgebracht. Dit bizarre getal verdient nog twee opmerkingen, namelijk (a) dat de werkelijke kosten van de onterecht ondergane detentie nog veel hoger zijn als die worden omgerekend naar het reële kostenplaatje voor het verblijf in detentie per persoon per dag en (b) dat de cijfers alleen zien op onterecht ondergane detentie en niet op onnodig ondergane detentie. Er bestaat bijvoorbeeld geen recht op schadevergoeding als iemand wel wordt veroordeeld en een lagere straf krijgt opgelegd dan hij of zij al heeft uitgezeten. Alle aanleiding wat mij betreft om toch echt zorgvuldiger en terughoudender om te gaan met die voorlopige hechtenis, zoals vanuit de advocatuur en de wetenschap, en soms zelfs vanuit de rechters zelf (de koekjesfabriek!), al jaren nadrukkelijk wordt bepleit.

Vastzitten op cirkelredeneringen

Die mogelijkheden zijn er wel, maar ondanks dat het een uitgewerkt systeem van wettelijke voorwaarden is, bestaat de feitelijke toets om iemand in voorlopige hechtenis te nemen uit abstracties. Bepalend is doorgaans de ernst van het feit waarvan iemand wordt verdacht (let wel: die ernst kan behoorlijk worden opgepompt) en of iemand een strafblad heeft, in plaats van de bewijsbaarheid en juiste etikettering van het incident en de persoonlijke omstandigheden van het geval en de verdachte. Vaak wordt bij een ernstig feit op de vordering gemakkelijk ‘een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid’ aanwezig geacht om iemand vast te kunnen houden en wordt gemakkelijk vastgesteld dat geen aanleiding bestaat om iemand op grond van zijn persoonlijke belangen te schorsen.

Omdat het nu eenmaal gaat om een ernstig feit. Dat een verdachte alleen maar wordt verdacht van dat feit en zijn schuld nog niet eens vast staat, is iets waar een raadkamer of een pro forma-rechter zich doorgaans niet over bekommert omdat de zaak nu eenmaal niet inhoudelijk wordt behandeld. De meest opmerkelijke drogreden is wat mij betreft dat het openbaar ministerie en de rechtbank bij iemand die wordt verdacht van de handel in verdovende middelen (of het nu gaat om ponypacks, wikkels of containers) ervan uitgaan dat het herhalingsgevaar aanwezig is alleen omdat die handel lucratief zou zijn. Alsof die verdachte die in de volle aandacht van justitie staat – getapt, geobserveerd en aangehouden is – zijn onderneming vrolijk zou kunnen doorstarten en in het criminele circuit niet als melaatse zou worden gemeden. Opmerkelijk is ook dat uit onderzoek volgt wat in de praktijk al lang en breed duidelijk is: er wordt nauwelijks serieus onderzocht of er geschikte alternatieven zijn voor de voorlopige hechtenis.

Maar waarom dan?

Een andere doorn in het oog is het feit dat die ingrijpende beslissingen om iemand in voorlopige hechtenis te houden nauwelijks worden gemotiveerd. De meeste rechters-commissarissen leggen niet eens uit waarom iemand in het concrete geval in bewaring wordt genomen – althans niet op papier – en dan is het toch opvallend dat de raadkamer van de rechtbank ongeveer twee weken later toch naar die ontbrekende motivering verwijst. In onderzoek is al eens gewezen op het mechanisme dat de rechter-commissaris en de raadkamer over en weer erop vertrouwen dat de ander wel indringend zal toetsen of zou hebben getoetst, en ten onrechte.

Het is vervolgens de taak van de advocaat om aan zijn of haar cliënt uit te leggen waarom na een gloedvol betoog die gevangenhouding toch voor de duur van 90 dagen wordt bevolen. Bijkomend probleem is dat die voorlopige hechtenis dan ook een schaduw vooruitwerpt naar de uiteindelijk op te leggen gevangenisstraf voor de verdachte. Je krijgt niet vaak ‘minder’ dan je al hebt gezeten, en al zou dat het geval zijn heb je daar wat een schadevergoeding betreft zoals gezegd niets aan. Bij gebrek aan motivering biedt het instellen van beroep tegen een beslissing van de raadkamer gevangenhouding weinig soelaas, omdat in de meeste zaken bij de gerechtshoven hooguit tien minuten wordt uitgetrokken en die beslissing van de raadkamer door het gerechtshof meestal net zo ongemotiveerd in stand wordt gelaten.

Feitelijk geen beroepsmogelijkheid

Van gerechtshoven kan lastig worden volgehouden dat een kritische houding aan de dag wordt gelegd ten aanzien van de voortdurende voorlopige hechtenis. Als een verdachte in eerste aanleg is veroordeeld terwijl hij in voorlopige hechtenis zat (of hij weer in voorlopige hechtenis is genomen) dan wordt feitelijk alleen maar gekeken naar dat veroordelend vonnis als grondslag voor de verdere vrijheidsberoving. Schrijnend is dat de doorlooptijd van de behandeling van een strafzaak in hoger beroep absurd lang is. Voordat een gerechtshof een dossier aangeleverd krijgt van de rechtbank zijn al snel acht maanden verstreken en zal tot die tijd opnieuw geen inhoudelijke beslissing worden genomen en daarmee ook niet ten aanzien van de voorlopige hechtenis: barbertje blijft wel hangen.

Zelfs in hoger beroep uitgezette onderzoekswensen bij de raadsheer-commissaris kunnen de voortgang niet bespoedigen, die worden vaak gewoonweg genegeerd totdat het gerechtshof het dossier wel heeft ontvangen van de rechtbank om daarna nog eens een regiezitting in te laten plannen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan overigens zonder zitting maar door middel van een e-mail van de zogenoemde poortraadsheer ten aanzien van die onderzoekwensen kortaf en bepaald niet gemotiveerd beslissen wat wel en niet wordt toegekend, maar aangezien dat ook pas na maanden wachten gebeurt, wordt met die efficiënte werkwijze ook geen winst geboekt. Het gerechtshof te Den Haag spant de kroon wat betreft deze kafkaëske praktijk, met op de donderdag standaard alle pro forma-zittingen om de twee minuten ingepland waarbij ook standaard iedere verdachte wordt vastgehouden, al dan niet gepaard gaand met het afblaffen van een advocaat als die wel verschijnt. Al mijn cliënten met zaken in hoger beroep komen in het gedrang voor wat betreft de duur van het proces in verhouding tot de aan hen opgelegde straf. Alleen al in Den Haag heb ik drie strafzaken in hoger beroep lopen waarin cliënten grove gevangenisstraffen van meer jaren hebben gekregen op een rammelend vonnis en één zelfs op een incompleet dossier. Zelfs met duidelijke grieven en belangrijke onderzoekswensen noopt de tijd die verstrijkt hen na te denken of ze toch maar het hoger beroep moeten intrekken omdat de te hoge en onterechte straf al nagenoeg hebben uitgezeten. Ik wil het met al deze gegevens in het achterhoofd wel dik in de verf zetten, ook al heb ik mij vaak genoeg meer genuanceerd uitgelaten: de praktijk van de voorlopige hechtenis is een farce en van effectieve rechtsbescherming is nauwelijks sprake. Dat is een verwijt zowel aan de zittende als aan de staande magistratuur.

Besmettingsgevaar en de voorlopige hechtenis

En toen was er een virus met een zeer hoog besmettingsgevaar. Een virus dat alles in de samenleving beheerst en regeert, zo ook de strafrechtspleging. Sinds half maart 2020 zijn de deuren van de rechtbanken en gerechtshoven gesloten en worden alleen nog urgente zaken behandeld: ‘zaken die niet kunnen wachten omdat dat raakt aan de rechten van rechtzoekenden en verdachten, bijvoorbeeld omdat een termijn verloopt waarbinnen de rechter moet oordelen’. Tot deze categorie urgente zaken behoren uiteraard de kwesties rondom (het voortduren van) de voorlopige hechtenis. Het probleem daarbij is dat andere zaken niet worden behandeld en worden uitgesteld, oftewel: er vinden geen inhoudelijke zittingen plaats. Dat betekent dat ingeplande inhoudelijke behandelingen van zaken met voorlopig gehechte verdachten niet doorgaan en dat in plaats daarvan een pro forma-zitting wordt georganiseerd met een afwezige verdachte of een verdachte op een beeldscherm.

Van die pro forma-zittingen weten we dat we niet de illusie mogen koesteren dat door de rechtbank fundamentele beslissingen worden genomen ten aanzien van de voorlopige hechtenis. Ik heb nog geen zaken gevonden waarin op grond van art. 67a lid 3 Sv de beslissing is genomen dat de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd de uiteindelijk op te leggen straf zou overstijgen, en dat een verdachte met een uitgestelde zitting naar huis mag.

Meer onzekerheid

Door de onzekerheid over de duur van de corona-maatregelen is een extra factor geslopen in het gebrek aan rechtsbescherming zoals dat door verdachten wordt ervaren. Zicht op inhoudelijke behandeling is er niet meer, terwijl de zaak aanvankelijk wel daarvoor stond ingepland. Daar komt bij dat voor alle gedetineerden en daarmee ook voor de voorlopig gehechten de corona-maatregelen binnen de gevangenismuren dubbel zo hard aankomen. Waar we ten aanzien van de samenleving mogen spreken van een ‘intelligente lock down’ en van een ‘anderhalve-meter-economie’, is de feitelijke situatie binnen de gevangenismuren die van een totale lock down van zeker 22 uur achter de tralies.

Die anderhalve meter afstand wil ook niet zo erg lukken omdat binnen een aantal PI’s in strijd met het mijdbeleid is besloten gedetineerden te centreren binnen een beperkt aantal gevangenisvleugels en toch bij elkaar op cel te plaatsen waar dat eerst niet het geval was. Het regime binnen de PI is vergaand versobert wat voelt als een bestraffing, omdat de gedetineerden niets meer mogen: geen bezoek, verloven opgeschort, bijwonen zittingen geschrapt, beperkt bezoek van advocaten. Bij de maatregelen wordt overigens ook genoemd dat gedetineerden in de laatste fase van hun straf eerder voorlopig geschorst zouden worden, maar juist ten aanzien van de detentiefasering loopt het spaak. Het feit dat gedetineerden zich meer zorgen dan ooit maken voor familie en vrienden buiten de gevangenismuren maar onmachtig zijn daar iets aan te doen, drukt onnoemelijk zwaar. Het beperken van de instroom in de gevangenis is ook genoemd als één van de maatregelen, maar op basis van de eigen praktijk en die van kantoorgenoten valt op dat onder vigeur van de nieuwe Wet USB juist gemakkelijk nog mensen met een korte openstaande straf worden opgepakt (bijvoorbeeld na ommekomst van de cassatieprocedure).

Een barmhartige toets?

Al deze corona-omstandigheden zouden wat mij betreft de verwachting kunnen rechtvaardigen dat nu meer dan ooit de vraag of een verdachte in voorlopige hechtenis zou moeten blijven, kritisch wordt benaderd. De beslissingen van de rechtbanken laten in elk geval zien dat men zich tot op zekere hoogte bewust is van de impact van de veranderde omstandigheden. Oftewel: het besmettingsgevaar en Covid-19 zouden wat mij betreft toch iets kunnen betekenen voor de afweging van de persoonlijke belangen. Ten aanzien van dit onderwerp wijst de praktijk weer precies op waar het in het systeem van de voorlopige hechtenis aan schort: er wordt een toetsingskader opgetuigd in de lijn met het bestaande systeem en daarmee verwordt de toets van de nieuwe situatie opnieuw een formele aangelegenheid waarbij nauwelijks indringend wordt beoordeeld wat noodzakelijk, opportuun en humaan is in het concrete geval. ‘De rechtbank stelt voorop dat het beoordelingskader in de kern geen andere is dan vóór de crisis’ en dat resulteert in wederom een zeer terughoudende opstelling.

Een vertraging van het onderzoek is een argument om te schorsen, maar het moet wel aannemelijk worden gemaakt dat die vertraging corona-gerelateerd is, en dat is vooralsnog bij de meeste zaken ongewis. De detentiesituatie is spannender geworden, maar of dat individueel een argument oplevert valt nog maar te bezien. Individuele gezondheidsproblemen kunnen gewicht in de schaal leggen, maar dat dient dan wel concreet te worden gemaakt. Pas als de officier van justitie vanuit haar of zijn rol voorsorteert op een schorsing onder voorwaarden, wordt extra gewicht daaraan gehangen en is de rechtbank eerder bereid na te denken over schorsing, maar die verantwoordelijkheid ligt bij het openbaar ministerie en blijkbaar niet of minder bij de rechtbank. Dit leidt wat de rechtbank betreft tot een stelsel van twee vragen: (a) zou de voorlopige hechtenis ook zijn geschorst als corona zich niet had aangediend?; en zo nee, (b) verandert de uitbraak van corona iets aan de belangenafweging die is gemaakt ten nadele van de verdachte? De toetsstenen worden dan of gedocumenteerd kan worden aangetoond dat er een gezondheidsrisico is voor de verdachte, of sprake is van een complex onderzoek dat toch al lang zou duren ongeacht corona, en of de verdachte een proceshouding heeft waar de rechtbank iets mee kan (oftewel: bekennen?).

Corona besmet ook de voorlopige hechtenis

Dit formele, weinig toeschietelijke toetsingskader doet tekort aan de essentie van de beginselen van het strafproces die rechtsbescherming voor een verdachte faciliteren: in vrijheid, tenzij. Voor veel gevallen van voorlopige hechtenis geldt namelijk: dat vastzitten is niet nodig, er vloeit letterlijk en figuurlijk geen bloed uit als de verdachte in vrijheid zijn proces mag afwachten. Zeker niet in tijden van een intelligente lock down, zeker niet in tijden van maximale sociale controle. Anders gezegd: die zitting komt wel, en de straf ook als dat in het dossier besloten ligt, en dan zit de verdachte dan zijn straf wel uit.

Ook de belasting van de strafrechtspleging loopt terug als minder mensen behoeven te worden vastgehouden of vastgezet, in die zin dat de medewerkers van justitie zich kunnen concentreren op wat prioriteit heeft en dat de kosten teruglopen. Het betekent allicht ook iets positiefs voor het hoge bedrag aan schadevergoedingen die worden uitgekeerd na onterechte detentie. Schorsingen worden als vanzelfsprekend gemotiveerd, al is het maar aan de hand van de schorsingsvoorwaarden, zodat de rechters aan dat kritiekpunt ook tegemoet komen. Verdachten hoeven zelfs geen zinloos beroep meer aan te tekenen zodat de advocaat met een boog groter dan anderhalve de gerechtshoven mag ontlopen.

En met een dergelijke opstelling voldoet de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis ineens ook een stuk beter aan de essentie van de regeling die het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens voorstaat. Het zou een mooie bijkomstigheid zijn van een verder zeer nare periode als het virus ook de lucht ten aanzien van de voorlopige hechtenis klaart.