Fiduci-ja of nee?

31 maart 2015

Door: Mevrouw mr. M.P.S. Paauw & mevrouw mr. S. Pijl

In artikel 3:84 lid 3 BW staat dat “een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed is.” Wat betekent dit? Twee dingen:

er is sprake van een ongeldige titel, wat feitelijk betekent dat het doel van de overdracht niet is het eigendom over dat goed over te dragen aan iemand
anders, maar om het goed over te dragen als zekerheid voor bijvoorbeeld een
geldlening;
de strekking is niet vermogensoverdracht. Dit betekent dat het goed alleen op papier over gaat om zekerheid te stellen maar het goed blijft feitelijk in handen van de vervreemder, wie weer eigenaar wordt op het moment dat bijvoorbeeld
de geldlening is terugbetaald.
Een goed wordt dus geleverd door de eigenaar via een bij levering gemaakt beding het goed voortaan voor de verkrijger te laten houden. Het goed verandert niet van plaats, de (ex-)eigenaar wordt alleen houder en wordt weer eigenaar als hij aan zijn verplichtingen jegens de verkrijger heeft voldaan. Dit zogenaamde fiduciaverbod leidt in de praktijk nog wel eens tot problemen. Met name in sale-and-leaseback-constructies en in faillissement kan handelen in strijd met dit verbod verstrekkende consequenties hebben op zowel civielrechtelijk als strafrechtelijk gebied. Deze consequenties zetten wij in a nutshell op een rijtje.

Civielrechtelijk

Voor een geldige overdracht van een goed is vereist dat iemand beschikkingsbevoegd is, er een geldige titel bestaat en de levering conform de wet geschiedt. Indien er gehandeld is in strijd met het fiduciaverbod ontvalt de titel omdat deze niet geldig was. Dit leidt tot een nietige overdracht, wat betekent dat de overdracht nooit heeft plaatsgevonden. De verkrijger heeft het goed nooit gekregen dus het valt weer terug in de activa van de vervreemder.

Een sale-and-leaseback (verkopen en terug-huren) is wel toegestaan mits uit de leaseovereenkomst blijkt dat er sprake is van een werkelijke overdracht. Het goed gaat in dat geval zonder beperkingen over op de verkrijger en de verkrijger heeft meer dan alleen een recht dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt. Kortom: hij is eigenaar geworden van het goed en verhuurt die terug aan de verkoper zonder dat is afgesproken dat de verkrijger het goed op een zeker moment terug levert aan de verkoper. Daarnaast is het belangrijk dat er een reële koopprijs wordt betaald.

Strafrechtelijk

Als een bedrijf failliet is verklaard, kan de curator in het faillissement bij een vermoeden van fraude melding maken van de zaak bij het Openbaar Ministerie. De curator kan die melding maken als hij vermoedt dat opzettelijk schuldeisers (kunnen) zijn benadeeld, bijvoorbeeld doordat er sprake was van in fiduciaire eigendom overgedragen goederen en er op die manier goederen aan de boedel zijn onttrokken. Het Openbaar Ministerie kan vervolgens besluiten om strafrechtelijk te vervolgen wegens faillissementsfraude. Faillissementsfraude is in het Wetboek van Strafrecht aangeduid als bankbreuk. In de regel richt de vervolging van faillissementsfraude zich tegen natuurlijke personen (bestuurder/feitelijk leidinggever), aangezien aan rechtspersonen alleen geldboetes kunnen worden opgelegd en dit de faillissementsboedel en dus de schuldeisers niet ten goede komt. Faillissementsfraude is de afgelopen jaren steeds meer onder de aandacht van het Openbaar Ministerie gekomen.

Tips

Om zowel op civielrechtelijk als op strafrechtelijk gebied problemen te voorkomen, adviseren wij u om – kort gezegd – bij het aangaan van sale-and-leasebackovereenkomst er altijd voor te zorgen en te controleren dat er sprake is van een reële koopprijs. Ook adviseren wij u om in geval van een sale-and-leaseback constructie te voorkomen dat de schijn gewekt wordt dat het goed op een zeker moment terug geleverd zal worden aan de verkoper. Als bijvoorbeeld een afspraak wordt gemaakt dat het goed op een zeker moment wordt teruggeleverd, is er sprake van strijd met het fiduciaverbod.