Discretionaire bevoegdheid
3 september 2025
Door: Sjoerd Thelosen
Inleiding
In een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 augustus 2025 (Uitspraak 202302288/1/V1 – Raad van State) is geoordeeld dat de Minister van Asiel en Migratie nog steeds een discretionaire bevoegdheid heeft om verblijfsvergunningen te verlenen. In dit blog bespreek ik de uitspraak en geef ik er wat duiding aan.
De discretionaire bevoegdheid
Sinds jaar en dag heeft de bewindspersoon die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de Vreemdelingenwet 2000 (de Minister van Asiel en Migratie momenteel) de bevoegdheid om een vreemdeling in het bezit te stellen van een verblijfsvergunning, ook als die vreemdeling niet aan de wettelijke voorwaarden voldoet. Dit is de zogenaamde discretionaire bevoegdheid. Met name werd hier in het verleden door ministers en staatssecretarissen gebruik van gemaakt als de situatie van een bepaalde vreemdeling zo schrijnend is, dat niet langer van hen verlangd kan worden dat zij Nederland verlaten. Vooral bij gewortelde kinderen biedt dit uitkomst, maar ook bij ernstig zieke vreemdelingen of vreemdelingen die in Nederland slachtoffer zijn geworden van een ernstig ongeluk, bijvoorbeeld. Of als een vreemdeling “net niet” aan de voorwaarden voor een bepaalde verblijfsvergunning voldoet.
Beslissing van de regering om de discretionaire bevoegdheid af te schaffen
In 2019 besloot de regering dat het bestaan van de discretionaire bevoegdheid niet langer wenselijk is. De directe aanleiding was het verhaal van twee Armeense kinderen, Lili en Howick. Twee schoolgaande kinderen die alleen Nederland kenden maar toch moesten vertrekken, na een lange en slepende procedure. Nadat hun situatie veel media aandacht had gekregen en ook de maatschappij zich roerde, besloot de toenmalig staatssecretaris met de nodige en openlijke tegenzin gebruik te maken van de discretionaire bevoegdheid. Kort daarna werd het afschaffen van de discretionaire bevoegdheid aangekondigd.
De officiële reden voor deze beslissing was dat het enkele bestaan van de bevoegdheid vreemdelingen te veel hoop zou geven dat het uiteindelijk wel goed zou komen, en dat zij vanwege die voortdurende hoop nooit zullen vertrekken. Maar het feit dat de bewindspersoon het niet prettig vond om maatschappelijk onder druk gezet te worden om een verblijfsvergunning te verlenen zonder dat dit op grond van de wet nodig was, zal belangrijker zijn geweest. Zonder deze bevoegdheid zou dergelijke ophef namelijk nergens meer toe kunnen leiden. De minister kan dan beide handen omhoog steken en roepen “ik ben niet bevoegd”. En dit is ook hoe het ging sinds 2019. Tot nu.
Uitwerking in lagere regelgeving
Vooropgesteld, de regering beoogde niet om de discretionaire bevoegdheid helemaal af te schaffen, maar er werden drie sterke beperkingen ingevoerd. Ten eerste kon er enkel nog gebruik van gemaakt worden nadat een eerste aanvraag voor een verblijfsvergunning werd afgewezen, waarmee langdurig verblijvende vreemdelingen (en dus gewortelde kinderen) er doorgaans geen beroep meer op konden doen. Ten tweede kon het niet meer op aanvraag, maar enkel ambtshalve. Ten derde en tot slot was niet langer de minister bevoegd, maar de directeur van de IND.
Al deze wijzigingen zijn niet per wet ingevoerd, maar in het Vreemdelingenbesluit 2000. Dat is een lagere, ministeriële regeling. De bevoegdheden die in de Vreemdelingenwet in het leven zijn geroepen worden daarin verder uitgewerkt. Wijzigingen van het Vreemdelingenbesluit zijn veel makkelijker door te voeren, vandaar dat de regering hiervoor koos.
De uitspraak van de Afdeling
In de uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2025 wordt duidelijk gemaakt dat deze wijziging van het Vreemdelingenbesluit helemaal niets heeft betekend. De discretionaire bevoegdheid is namelijk niet ingesteld bij deze lagere regelgeving, het vloeit rechtstreeks voort uit de wet. En zo lang het in de wet staat heeft de minister die bevoegdheid, wat er ook in het Vreemdelingenbesluit staat. Dat is de boodschap in het kort.
De drie genoemde beperkingen zijn dan ook niet toegestaan. Over het overhevelen van de bevoegdheid van de minister naar de directeur van de IND is de Afdeling heel kort: dat is staatsrechtelijk niet mogelijk. Meer woorden zijn niet nodig. De wet heeft de minister deze bevoegdheid toegekend, dan kan de minister deze niet zonder wetswijziging kwijt bij een ambtenaar.
De andere twee beperkingen bestaan evenmin. Natuurlijk mag de minister na afwijzing van een verblijfsvergunningsaanvraag toetsen of de discretionaire bevoegdheid kan worden gebruikt, maar niet alleen dan. Ook in andere situaties moet dit beoordeeld kunnen worden, ambtshalve of op aanvraag. Als het op aanvraag is en de minister wijst het af, dan moet dit in een besluit met een deugdelijke motivering en de vreemdeling moet daartegen kunnen procederen bij de rechter.
Gevolgen van de uitspraak
Deze uitspraak van de Afdeling is belangrijk om meerdere redenen. Ten eerste omdat het de regering nog maar eens duidelijk wordt gemaakt dat ook in het vreemdelingenrecht niet enkel bij lagere regelgeving en met beleidsregels wordt geregeerd. De rechter toetst aan het staatsrecht en de basisprincipes van het Nederlandse recht, en niet (althans niet primair) aan wat de wens van de regering is. Daarnaast houdt het behoud van de discretionaire bevoegdheid de mogelijkheid van maatschappelijke betrokkenheid in het vreemdelingenrecht in stand. Burgemeesters en scholen, maar ook buren, kennissen en vrienden die aandacht vragen voor een vreemdeling met een uitzonderlijke situatie, moeten gehoord blijven worden.
Per definitie is de discretionaire bevoegdheid vrijwel volledig afhankelijk van de discretie van de minister. Die kan er ook voor kiezen om er nooit gebruik van te maken. Maar dat kan niet zonder aandacht te schenken aan schrijnende situaties die vanuit de maatschappij op de agenda worden gezet, en het kan ook niet langer zonder uitleg. Een stukje democratie is zo terug van nooit weggeweest in het vreemdelingenrecht met deze uitspraak van de Afdeling. Tegelijkertijd is het natuurlijk wel erg jammer dat de regering zes jaar lang heeft gezegd dat de discretionaire bevoegdheid er niet was en heeft het daar al die tijd ook naar gehandeld, in strijd met de wet.
