Betere rechtspositie van politieambtenaren bij dodelijk politiegeweld

16 oktober 2020

George Floyd versus betere bescherming van politieagenten?

Door de duur van het wetgevingsproces kan het gebeuren dat een wetsvoorstel dat een aantal jaren geleden is ingediend ineens weer actueel is. In het geval van de beoogde stelselherziening voor de beoordeling van geweldsaanwending door politieambtenaren draagt het tijdsverloop ook een zekere ironie in zich. Terwijl in de VS honderden duizenden mensen de straat op gingen om te protesteren tegen de gewelddadige dood van onder meer George Floyd en Breonna Taylor door politieoptreden, waarvan sommige protesten bizar genoeg ook weer werden neergeslagen met disproportioneel politiegeweld, ligt in Nederland het wetsvoorstel dat beoogt de politieambtenaar die geweld gebruikt beter te beschermen in de Eerste Kamer.

Bestaande stelsel voldoet al

De Nederlandse strafrechtspleging heeft een lastige verhouding tot aangewend geweld in het kader van de uitoefening van de politietaak. Het blijkt onvermijdelijk om in een aantal acute noodsituaties en bij (pogingen tot) aanhoudingen geweld toe te passen en helaas komt het voor dat daardoor ernstig letsel of zelfs de dood volgt. Dit leidt onder de huidige wet- en regelgeving vrijwel nooit tot aanhouding van de betrokken politieambtenaren al dienen zij wel verantwoording af te leggen en worden zij door de rijksrecherche gehoord in het kader van een onderzoek naar de geweldsaanwending.

Indien de officier van justitie op basis van dat onderzoek besluit de betrokken politieambtenaren niet te vervolgen en de verdenking te seponeren is de kous in beginsel af, al kunnen de slachtoffers of hun nabestaanden een zogenoemde art. 12-klacht bij het gerechtshof indienen om zo alsnog strafrechtelijke vervolging af te dwingen. Indien de officier van justitie op basis van het onderzoek door de rijksrecherche echter van mening is dat met de aanwending van het politiegeweld zodanige fouten zijn gemaakt dat strafrechtelijke vervolging op zijn plaats is, lopen de politieambtenaren het risico voor zware strafbare feiten te worden veroordeeld zoals het opzettelijk veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel of doodslag. In veel gevallen zal namens de betrokken politieambtenaar het verweer worden gevoerd dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond voor de geweldsaanwending, namelijk dat die heeft plaatsgevonden in het kader van de uitvoering van een wettelijk voorschrift (art. 42 Sr). Er wordt in dit geval een beroep gedaan op de algemene politietaak of een specifieke bevoegdheid uit het Wetboek van Strafvordering in combinatie met de Ambtsinstructie. Een recent voorbeeld van een veroordeling van een politieambtenaar betreft die van de persoon die Mitch Henriquez een nekklem had aangelegd ten gevolge waarvan die was gestikt en kwam te overlijden. De politieambtenaar werd door het gerechtshof Den Haag veroordeeld voor mishandeling de dood ten gevolge hebben (art. 300 lid 3 Sr) tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden. Zijn collega die eveneens betrokken was bij de aanhouding werd vrijgesproken omdat het gerechtshof de door deze agent verrichte handelingen (neerdrukken, slaan en gebruik van pepperspray) op het moment dat die werden verricht niet buitenproportioneel achtte. Het leed van de nabestaanden zal met deze uitspraken niet zijn weggenomen nu zij voorgoed een dierbare hebben verloren en de betrokken politieambtenaren zal het strafproces onmetelijk zwaar zijn gevallen, maar de vraag dringt zich op wat mis is met het min of meer evenwichtige stelsel zoals we dat kennen en hoezeer de gevoelens en ervaringen bij alle betrokkenen veranderbaar zijn met een ander, nieuw stelsel.

Stelselherziening ‘desondanks’

Toch ligt de Stelselherziening Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar in de Eerste Kamer en daarnaast is men voornemens ook de Ambtsinstructie grondig te wijzigen. Het doel van het wetsvoorstel is gelegen in het beter toespitsen op de positie, taak en bevoegdheid van de wettelijke systematiek van het onderzoek naar toegepast politiegeweld en de vervolging en berechting van de betrokken politieambtenaren. Het wetsvoorstel beoogt de rechtspositie van de politieambtenaren te verbeteren omdat zij niet alleen de bevoegdheid hebben maar juist ook van hen wordt verwacht in conflictsituaties en bij aanhoudingen naar voren te stappen en zich niet af te wenden, en in het kader van hun werk en maatschappelijke taak te doen wat nodig is. Als vervolgens een (strafrechtelijk) onderzoek wordt ingesteld, is dat ingrijpend, biedt dat veel onzekerheid en wordt dit door de betrokken opsporingsambtenaar als zeer belastend ervaren. De minister van Justitie vindt dat onder die omstandigheden in het huidige wettelijke stelsel te weinig rekening wordt gehouden met die kwetsbare positie. Dit is een uitgangspunt waar wat mij betreft over kan worden gediscussieerd, vooral omdat het niet alleen maar gaat om het bieden van bescherming aan de betrokken politieambtenaren. Uitgangspunt is namelijk ook dat die geweldsaanwending met het onderzoek door de rijksrecherche, de strafrechtelijke procedure en de eventuele art. 12-procedure kritisch wordt en ook behoort te worden onderzocht. Dat zijn uitgangspunten die elkaar zeker kunnen bijten, maar die uiteindelijk wel uitsluitsel geven. En uiteraard is het waar: het is altijd naar om onderwerp van strafrechtelijk onderzoek te zijn, maar dat geldt voor elke verdachte ongeacht of die in beginsel geweld mocht toepassen.

‘Nieuwe’ rechtvaardigingsgrond die er eigenlijk al is

Het wetsvoorstel zelf bestaat uit een drietal wijzigingen. In de eerste plaats wordt een specifieke strafuitsluitingsgrond in de wet opgenomen voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geldende regels. Volgens de minister is het huidige art. 42 Sr geen strafuitsluitingsgrond “die recht doet aan de speciale positie die de opsporingsambtenaar inneemt als handhaver van de rechtsorde.” De formulering voor een nieuw art. 42 lid 2 Sr luidt: “Niet strafbaar is de politieambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie geweld gebruikt.” Deze rechtvaardigingsgrond zou alleen van toepassing zijn als uit het onderzoek volgt dat de politieambtenaar overeenkomstig de regels zou hebben gehandeld, welke vaststelling zonder meer een drempel zal vormen voor de officier van justitie om alles in aanmerking genomen te gaan vervolgen. Als dat ten gevolge van een geslaagde art. 12-procedure alsnog wordt opgedragen, is wat mij betreft niet duidelijk wat de toegevoegde waarde is van de nieuwe speciale rechtvaardigingsgrond ten opzichte van de oude.

Nieuwe – milde – strafbaarstelling

Ten tweede wordt in het wetsvoorstel een nieuwe strafbaarstelling opgenomen in art. 372 Sr, namelijk het veroorzaken van letsel, zwaar lichamelijk letsel of de dood als gevolg van het door schuld schenden van de geweldsinstructie, oftewel door aanmerkelijk verwijtbaar onvoorzichtig, onzorgvuldig, of onnadenkend handelen. De maximum gevangenisstraffen zijn aanzienlijk lager dan nu nog het geval is: één-twee-drie jaar voor respectievelijk letsel-zwaar lichamelijk letsel-de dood. De minister achtte deze nieuwe strafbaarstelling wenselijk juist omdat de politieambtenaren anders dan normale burgers die letsel of de dood veroorzaken doorgaans bevoegd zijn het gewraakte geweld toe te passen en dat als het mis gaat zij dat niet zullen hebben gedaan om die anderen te benadelen. Uitgangspunt in de redenering van de minister lijkt te zijn dat die politieambtenaar bij het veroorzaken van letsel of de dood in beginsel niet (voorwaardelijk) opzettelijk heeft gehandeld en dat vervolging voor een zogenoemd ‘kwaliteitsdelict’ (een strafbaarstelling alleen van toepassing op specifieke personen of functionarissen, zoals hier politieambtenaren) vooropstaat ten opzichte van een algemeen geweldsdelict als mishandeling of doodslag. Dit legt wel een last neer bij de officier van justitie, die volgens de minister zijn beslissing om te vervolgen voor deze speciale strafbaarstelling ‘gedegen en voldoende dragend’ dient te motiveren en daarbij dient aan te geven waarom er in het specifieke geval niet voor wordt gekozen te vervolgen voor een algemeen geweldsdelict. De beslisboom uit het wetsvoorstel impliceert als het ware een stelsel van communicerende vaten in het geval bijvoorbeeld iemand tijdens zijn aanhouding door de politieambtenaar in zijn rug is geschoten en is komen te overlijden: ofwel je hebt gehandeld conform de ambtsinstructie en zou bij een eventuele vervolging voor doodslag (vaak na een art. 12-procedure) een beroep kunnen doen op de nieuwe rechtvaardigingsgrond, ofwel je hebt de ambtsinstructie verzaakt als gevolg waarvan je voor het nieuwe art. 372 Sr kunt worden vervolgd. Daar volgt inderdaad meer bescherming uit voor de betrokken politieambtenaar, maar of het in beginsel wegblijven van een vervolging voor (een poging tot) doodslag of zware mishandeling leidt tot een meer rechtvaardige uitkomst, is wat mij betreft maar zeer de vraag. Wat te denken van de politieambtenaar die in de hectiek van de situatie de Ambtsinstructie te buiten gaat en in die omstandigheden schiet op een wegvluchtende burger die hij probeert aan te houden en hem dodelijk raakt in de rug? Het lijkt me dat die toch niet kan worden vervolgd voor een culpoos delict (aanmerkelijk onzorgvuldig handelen) en evenmin een beroep toekomt op de nieuwe rechtvaardigingsgrond. De vraag is dan hoe het nieuwe stelsel een betere bescherming genereert voor de politieambtenaar en of die bescherming wel terecht is.

Feitenonderzoek, geen strafrechtelijk onderzoek

Het antwoord op die vragen kan deels worden gevonden in de derde wijziging die de status van de politieambtenaar betreft in het onderzoek naar de geweldsaanwending met nare afloop. De politieambtenaar die in het kader van de uitoefening van zijn functie geweld heeft gebruikt en daarmee letsel of de dood heeft veroorzaakt, wordt niet langer als verdachte aangemerkt in een strafrechtelijk onderzoek, maar als betrokkene in een zogenoemd ‘feitenonderzoek’ conform de procedure in art. 511a Sv en verder. Dat feitenonderzoek kent een aantal onderzoeksmogelijkheden, maar inbeslagname is bijvoorbeeld alleen mogelijk in het kader van de waarheidsvinding. Voor al die onderzoeksmogelijkheden geldt overigens de beperking van het beoogde art. 151aa lid 3 Sv dat die alleen kunnen worden toegepast als de geweldsaanwending lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad, de uitoefening van de bevoegdheid in redelijke verhouding staat tot de ernst van de situatie (proportionaliteit) en als het vergaren van gegevens niet op een andere wijze mogelijk is (subsidiariteit). De bescherming qua rechtspositie die de politieambtenaar geniet is overigens wel dezelfde als die van een verdachte, maar zonder diens belastende status. Op basis van het feitenonderzoek zal de officier van justitie een vervolgingsbeslissing nemen.

Wat staat er in de Ambtsinstructie?

Hoewel op alle stappen in het wetsvoorstel kritiek is te formuleren en niet duidelijk is wat een wetswijziging toevoegt ten opzichte van het huidige stelsel, zit het venijn in de staart van de stelselherziening: de Ambtsinstructie. Zowel bij het bepalen of de Ambtsinstructie is overtreden als bij het bepalen of de politieambtenaar een beroep kan doen op de nieuwe rechtvaardigingsgrond, is uiterst relevant welke geweldsaanwending hem of haar is toegestaan. Het uitgangspunt in de memorie van toelichting waarom de Ambtsinstructie dient te worden aangepast, is zonder meer juist: “Het is [omdat de geweldsuitoefening is verheven boven strafrechtelijk gesanctioneerde normen] van belang dat de voorschriften in de Ambtsinstructie zo precies mogelijk worden geformuleerd, zodat duidelijk is hoe een politieambtenaar dient te handelen en het daarmee voorzienbaar is wanneer hij of zij zich schuldig maakt aan een strafbaar feit.”

Een duidelijk pluspunt van de nieuwe Ambtsinstructie is dat de wijze van melden en beoordelen van het toegepaste geweld wordt geüniformeerd en uitgebreid. Er komt een bredere toets die niet alleen gericht is op het beoordelen van de rechtmatigheid van het geweld, maar ook op de professionaliteit en behoorlijkheid van het toegepaste geweld. Het aantal toegestane toepasbare geweldsmiddelen wordt omwille van de rechtszekerheid aangevuld (inzet diensthond, gebruik handboeien) en hoewel dat kan bijdragen aan een betere beoordeling van de inzet bestaat juist daarop de nodige kritiek. De inzet van bestaande wapens zoals vuurwapens wordt uitgebreid en daarnaast worden nieuwe geweldsmiddelen opgenomen en beschreven zoals tasers en rubberen kogels, welke laatste middelen overigens nog niet eens worden gebruikt in de praktijk. Opvallend is dat weinig onderscheid wordt gemaakt ten aanzien van de inzet van de diverse geweldsmiddelen, terwijl bijvoorbeeld het stroomstootwapen qua ingrijpendheid toch echt van een duidelijk ander kaliber is dan de pepperspray. Evenmin wordt geregeld ten aanzien van wie bijvoorbeeld het stroomstootwapen mag worden ingezet (tegen kwetsbaren?). Voor het vuurwapen is dat ook onbestemd: “Het is onduidelijk wat er met bepaalde omschrijvingen wordt bedoeld. Een agent mag bijvoorbeeld een vuurwapen trekken als een persoon een ‘bedreiging voor de samenleving’ is. Wat daarmee wordt bedoeld, blijft onduidelijk.” Het gebruik van geweldstechnieken staat evenmin duidelijk omschreven, waardoor nog altijd discussie mogelijk is of de gewraakte nekklem uit de Henriquez zaak mag worden toegepast. Bovendien: welke grenzen gelden voor de inzet van de geweldstechnieken? Ook lijkt een nogal groot gat te bestaan tussen wat een politieambtenaar op basis van de Ambtsinstructie mag ten opzichte waarvoor hij is getraind. “Verschillende organisaties constateren dat er meer geweldsmiddelen bij komen, maar het aantal trainingsuren nu al ernstig tekortschiet. Hoe kun je agenten met nog meer geweldsmiddelen aan de riem (handboeien, wapenstok, pepperspray, stroomstoot- en vuurwapen) op straat sturen, terwijl het niet duidelijk is wanneer je elk middel mag inzetten?” Sowieso lijken de belangrijkste toetsstenen voor het aangewende politiegeweld – de proportionaliteit en subsidiariteit – de grote afwezigen in de nieuwe Ambtsinstructie. Dit wringt omdat de Ambtsinstructie met de ruimere opsomming van de geweldsmiddelen en -technieken meer geweld toestaan terwijl de toetsbaarheid van het geweld niet gemakkelijker is geworden.

Twijfelachtige verbetering

In het licht van de nieuwe strafbaarstelling van het overtreden van de Ambtsinstructie is de nieuwe inrichting van die Ambtsinstructie geen verbetering maar een complicerende factor. Van overtreding van de Ambtsinstructie zal niet snel sprake zijn door de uitbreidingen en de vage normen, en door de vage normen en ruime interpretatiemogelijkheden zal de afweging of aanmerkelijk verwijtbaar onzorgvuldig is gehandeld vanuit die Ambtsinstructie vaker in het voordeel van de geweldsaanwending uitvallen. Dit lijkt betere bescherming te genereren voor de politieambtenaar, maar een art. 12-procedure ligt dan meer voor de hand en (daarmee) ook een strafrechtelijke vervolging voor een algemene geweldsdelict met hogere strafbedreiging dan het beoogde art. 372 Sr. Het nieuwe stelsel is zo bezien geen verbetering ten opzichte van het oude stelsel. De politieambtenaar krijgt een uitzonderingspositie maar eerlijk gezegd had hij of zij die uitzonderingspositie al en misschien wel duidelijker dan nu. Opvallend is ook dat een heel toetsingskader in het strafproces wordt getrokken voor alle overtredingen van de Ambtsinstructie waarbij je je zou kunnen afvragen of een tuchtrechtelijk toetsingstraject in de meeste gevallen niet meer soelaas biedt. In tuchtrecht wordt ondanks de stelselwijziging niet voorzien.

De eerder opgeworpen vraag “Wat te denken van de politieambtenaar die in de hectiek van de situatie de Ambtsinstructie te buiten gaat en in die omstandigheden schiet op een wegvluchtende burger die hij probeert aan te houden en hem dodelijk raakt in de rug?” lijkt al te zijn beantwoord in een strafzaak waarin werd vervolgd voor poging doodslag. Het gerechtshof Den Haag had de politieambtenaar wel veroordeeld (aan de hand van de constructie van voorwaardelijk opzet) maar ook een rechterlijk pardon toegepast. De politieambtenaar had ter aanhouding geschoten op een vluchtende verdachte van een relatief gering feit, waarbij één van die kogels het achterhoofd van dat slachtoffer had geraakt en één van die kogels het (onder)lichaam van slachtoffer was binnengedrongen. “Het hof is van oordeel dat het afvuren van kogels onder deze omstandigheden de aanmerkelijke kans met zich brengt dat degene op wie aldus wordt geschoten, dodelijk wordt geraakt. Daaraan doet volgens het hof in dit geval niet af dat de verdachte als geoefend schutter op de benen en knieën zou hebben gericht. Het hof is voorts van oordeel dat de verdachte, door die schoten onder de gegeven omstandigheden af te vuren, de aanmerkelijk kans dat hij hem dodelijk zou raken, op koop toe heeft genomen.” In deze zaak werd door het gerechtshof geoordeeld dat art. 42 Sr niet van toepassing was vanwege de schending van de Ambtsinstructie en volgens de advocaat-generaal bij de Hoge Raad zou dat niet anders zijn als het beoogde art. 42 lid 2 Sr al zou hebben gegolden: “Gezien het voorgaande is ten aanzien van het toetsingskader van de nieuwe strafuitsluitingsgrond voor politieambtenaren geen wijziging voorzien. De wetgever heeft ‘slechts’ willen expliciteren dat de politieambtenaar niet strafbaar is wanneer hij volgens de regels geweld heeft gebruikt. Daarom kan ervan worden uitgegaan dat ook onder een eventueel nieuw wettelijk regime hem geen beroep op deze nieuwe strafuitsluitingsgrond zou toekomen.” Ook de nieuwe strafbaarstelling zou hier geen uitkomst hebben geboden volgens de AG omdat die niet van toepassing lijkt op de casus. Het ligt mijns inziens zelfs voor de hand om hier voor een regulier geweldsdelict als poging doodslag te vervolgen en die keuze staat de officier van justitie dan ook vrij. De bescherming ligt in dit geval juist in de uitkomst van de zaak en de toets van de rechter die uiteindelijk komt tot een rechterlijk pardon. Het gerechtshof oordeelde dat de politieambtenaar in een situatie terecht is gekomen waarin hij meende zijn vuurwapen te moeten gebruiken en dat het slachtoffer zelf niet heeft geluisterd ondanks dat die meerdere keren is gewaarschuwd. “Voorts houdt Hof bij het bepalen van een passende afdoening rekening met het feit dat het de verdachte – zoals hij heeft verklaard – zwaar valt zich als politieman voor de strafrechter te moeten verantwoorden voor de wijze waarop hij zijn taak heeft uitgeoefend. Ook weegt het Hof mee dat het schietincident en de strafzaak op zijn leven een grote impact hebben gehad en naar valt aan te nemen nog lang zullen hebben, zowel beroepsmatig als privé.” Daarbij opgeteld het feit dat de politieambtenaar vier jaar lang in onzekerheid en spanning heeft geleefd, nooit eerder verdacht is geweest en volledig heeft meegewerkt met het onderzoek en openheid van zaken heeft gegeven, lijkt het rechterlijk pardon een passende uitkomst. En voor deze indringende toets die tevens bescherming biedt aan de politieambtenaar is die hele stelselherziening overbodig, inclusief een beoogde gespecialiseerde ‘blauwe’ rechtbank voor de beoordeling van de aanwending van politiegeweld.